Производството по делото е образувано с жалба "С. С. 365 България"


с. 1
Производството по делото е образувано с жалба “С. С. 365 – България” О., ЕИК 201314340, със седалище и адрес на управление Б., представлявано от Г. В. Б. с ЕГН * против Наказателно постановление № НХ-159 от 06.02.2012 година на Председателя на Държавната К. по Х., с което на жалбоподателя за административно нарушение по чл.4 ал.1 от Закона за Х., на основание чл.93 ал.2 от Закона за Х. е наложена имуществена санкция в размер на 20 000 лева.

С жалбата се излагат съображения, че издаденото НП е незаконосъобразно, издадено в нарушение на процесуалните правила. Твърди се, че НП е необосновано, не отговаря на действителната фактическа обстановка и вътрешно противоречиво, тъй като от една страна се твърди, че има жалбоподателя извършва хазартна сделка в интернет, а от друга, че същата не е осъществена. Излагат се съображения, че жалбоподателя не устройва и извършва хазартна дейност, а обслужва клиенти на “Planet Win 365”.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от защитник, който сочи доказателства в подкрепа на тезата си и взема становище по жалбата, като моли НП да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно.

Административнонаказващият орган, редовно призовани, изпраща представител, който сочи доказателства в подкрепа на тезата си и взема становище по същество, като моли НП да бъде потвърдено.

Р. П. Б., редовно и своевременно призовани, не ангажират представител по делото и становище по жалбата.

Съдът, след като съобрази доводите на страните, събрания по делото доказателствен материал и закона, установи от фактическа страна следното:

На 09.08.2011 година актосъставителят В. Н., в присъствието на свидетелите Е. И. и В. К., съставил АУАН 001034-159 на жалбоподателя, за това че на същата дата в 16:00 часа при извършена проверка в обект с адрес Б., ул. “Джеймс Баучер” № 2, в който се провеждат хазартни игри със залагания върху резултати от спортни състезания чрез телекомуникационно средство от “С. С. 365 – България” О. без издадено разрешение от ДКХ. В хода на проверката се констатирало, че “С. С. 365 – България” О. осъществява дейност по приемането на залози върху резултати от спортни състезания, регистрирането им в интернет сайт www.planetwin365.com, изплащане на реализираните печалби от участниците в игрите, без издадено разрешение от държавната К. по Х. за организирането и провеждането на хазартни игри със залагания върху резултати от спортни състезания, като за осъществяването на описаната дейност се използвали и следната компютърна техника: компютър Compaq сериен № 8147SYHZ0S7D, P4-1.76 HZ, монитор ACER, модел № Х223НQB, сериен № ETLFGOC0300111BOB04061, принтер Samsyng ML – K*0954, мишка Delux, модел № М371, сериен № *84; компютър Compaq, сериен № 8147SYHZ08РZ, Intel P4-1.76 HZ, монитор ACER, модел Х223НQB, сериен № ETLFGOC0300111ВЕ3Е, принтер Tremol EP – 80220, сериен № TRG40108, клавиатура Delux, модел № К*0953, мишка Delux, модел № М391, сериен № *02. Констатираната на място на провреката техника е иззета на основание чл.41 ал.3 от ЗАНН. АУАН бил съставен на място и връчен лично на управителя на дружеството към този момен – Й.Д., който написал възражения, че изложеното в акта, че приема залози и изплаща печалби не отговаря на истината. Това се правело от австрийската компания, поради което смята, че с фактическите действия по изземване на техника се нарушават и нейните права, гарантирани с европейските закони.

Посочените в акта за нарушение фактически констатации се потвърждават с показанията на разпитаните по делото свидетели В. Н., Е. И. и В. Кацарски, като и тримата поддържат написаното в акта.

По делото е разпитана и свидетелката С. Дойчинова, която установява, че работи в дружеството “С. С. 3.” О. в офиса, който се намирал на ул. “Джеймс Баучер” в Б.. Длъжността й била “Оператор въвеждане на данни”, дейността била Център за обслужване на клиенти, съдействала и подпомагала клиентите да упражнят волята си и да залагат в сайта, който бил австрийски. Всеки човек можел да си създаде сметка, като по-възрастните залагали чрез сметката на управителя на дружеството. Данните били заложени в сайта, влизайки в него човек посочвал, че иска да играе за някакво събитие, въвеждали го в компютъра и след това се потвърждавали от приемащия сайт. Имало е случаи и на връщане на залозите и при това положение се връщали парите на клиента. Когато имало печалба парите постъпвали по сметка, в която е направен залога и след това парите се давали на клиента.

Представен е и договор от 06.06.2011 г., сключен между жалбоподателя и “SkySport365” GmbH (“С. С. 365” О.) в Г.Инсбурк, Тирол, Австрия за обработка и приемане на залози чрез сайт на последното дружество. Представена е и лицензия на австрийското дружество за извършване на хазартна дейност, издадена без срок от Администрацията на Тиролското правителство, отдел “Стопанско право” на 07.09.2009 г., влязло в законна сила на 08.10.2009 г. въз основа на Закона за тотализаторите и залаганията. Българското дружество не приема възнаграждение от залагащите, а единствено от австрийския си контрахент съгласно договора, за което са представени съответните данъчни фактури.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на показанията на разпитаните по делото свидетели, и от приложените към административнонаказателната преписка и приети по делото писмени доказателства, които са безпротиворечиви, относно подлежащите на доказване факти и установяват по несъмнен начин възприетата фактическа обстановка, като последователни и логични.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:



Жалбата е депозирана от надлежно лице в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, поради което е допустима, разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

За да може с издаването на едно наказателно постановление да се реализира административнонаказателна отговорност на дадено лице, следва наказателното постановление да съдържа законово регламентиран минимален обем информация. Фактите и обстоятелствата, които в постановлението безусловно следва да са налице, са посочени в чл.57 от ЗАНН, а възведените в чл.57 ал.1 т.5 и 6 от ЗАНН (описание на нарушението, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, доказателствата, които го потвърждават, както и законните разпоредби, които са били нарушени), съставляват мотивите - фактическите и правните основания, от които следва постановения от наказващия орган резултат. В случай, че така установените нормативни изисквания не са спазени, ще бъде налице акт, постановен в съществено нарушение на закона. Изискването за обоснованост на наказателното постановление е една от гаранциите за законосъобразност на същото, които законът е установил за защитата на правата и интересите на лицата - страни в административнонаказателното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки. С излагането на мотивите се довеждат до знанието на адресата съображенията, по които административнонаказващият орган е пристъпил към налагане на конкретна административна санкция. Това подпомага лицето, чиято отговорност е ангажирана, да организира защитата си. От друга страна наличието на мотиви улеснява и прави възможен контрола за законосъобразност и правилност на акта, упражняван при обжалването му пред съда, допринася за разкриване на евентуално допуснатите закононарушения. Значението на изискването за мотиви според ЗАНН е такова, че тяхното неизлагане към наказателното постановление съставлява съществено нарушение на закона и е основание за отмяна на акта. Съгласно разпоредбата на чл.4 ал.1 от Закона за Х. /обн., ДВ, бр. 51 от 4.06.1999 г., отм., бр. 26 от 30.03.2012 г., в сила от 1.07.2012 г., понастоящем отменен/, действащ към момента на извършване на нарушението и издаване на процесното НП, хазартните игри на територията на Република България се организират и провеждат само с разрешение на Държавната К. по Х.. Член 2 ал.1 от същия закон дава легална дефиниция на определението хазарт и то е всяка игра, в която има залог и може да се получи печалба или да се загуби залогът. В АУАН на жалбоподателя е вменено нарушение, за това, че е организирал хазартна игра, а в НП е санкциониран за това, че е провеждал такава. Доколкото нито за организиране, нито за провеждане на хазартна игра има легална дефиниция в закона, то съответно тези две понятия се свързват със следните думи съобразно тяхното смислово тълкувание, а именно “организирам” е съпоставимо с основавам, учредявам, създавам, а “провеждам” с извършвам нещо, правя, осъществявам, реализирам. За първата хипотеза настоящият жалбоподател не се явява организатор, тъй като не той е създал процесната игра по извършване на залози върху резултати от спортни срещи по интернет, чрез специализиран за това сайт. В наказателното постановление вече е вписано като противоправно действие на жалбоподателя, че е провеждал хазартна игра без изискуемото за това разрешение от ДКХ, което всъщност е втората комулативно необходима предпоставке, заедно с организирането на хазартни игри, при наличието на които е необходимо разрешение от съответният държавен орган. Отговорността на жалбоподателя е ангажирана на основание чл.93 ал.2 от ЗХ (отм.), като юридическо лице, което организира или провежда хазартни игри без разрешение, получено по реда на този закон, се наказва с имуществена санкция в размер от 20 000 до 50 000 лв. При това, и в санкционната разпоредба законът прави разграничение на изпълнителните противоправни деяния съгласно чл.6 от ЗАНН на нарушението, като “организира” или “провежда”. Налице е противоречие в този смисъл между констатирано с АУАН при стартиране на административнонаказателното производство по чл.36 от ЗАНН административно нарушение при неговото описание, и това, за което е ангажирана отговорността на жалбоподателя с обжалваното НП. Касае се за нарушение на императивните разпоредби на чл.42, т.4 и чл.57, ал. 1 т. 5 от ЗАНН. Неспазването на така установените нормативни изисквания, има за последица постановен в съществено нарушение на закона акт. При това не може да се констатира дадено противоправно действие – организиране без разрешение на хазартна игра, а след това виновното лице да бъде наказано за провеждане на такава, след като и закона предвижда две действия – организиране или провеждане. В случая е налице ограничаване правото на защита на нарушителя, което винаги е съществено процесуално нарушение, тъй като яснотата и недвусмислеността в отправеното му обвинение подпомага лицето, чиято юридическа отговорност е ангажирана, в избора на защитните средства, което е направил и своевременно при депозиране на възражение срещу съставения АУАН. А стриктното спазване на императивните изисквания на ЗАНН относно съдържанието на актовете на наказващия орган е една от гаранциите за законосъобразност на същото, които законът е установил за защитата на правата и правнозащитените интереси на гражданите и организациите - страни в административнонаказателното производство.

Дори и да се приеме, че визираното по-горе съществено административно нарушение не е съществено, до степен, че да предположи отмяна на обжалваното наказателно постановление като незаконосъобразно на самостоятелно основание, то следва да се има предвид, че от така събрания по делото доказателствен материал, се установява по безспорен и категоричен начин, че “С.-С. 3.” О. (представеното по делото удостоверение от търговския регистър) има предмета на дейност обслужване и помощ на клиенти, и поддръжка на компютърни системи. От разпитания служител на дружеството - свидетеля Д.се установява, че дружеството оказва съдействие на клиенти, като служителите разясняват на същите как се залага, как да си открият собствена сметка и да залагат на спортни събития. Залагането става на интернет сайт - www.planetwin365.com, който се поддържа от Австрийската компания “С. С. 365” О., Австрия, която е лицензиран хазартен оператор за което обстоятелство не се спори от страните. В случая “С.-С. 3.” О. подпомага дейността на лицензирания хазартен оператор “С. С. 365” О. Австрия, за която услуга процесното дружество получава заплащане от австрийски си контрагент, по начин определен в договора между двете страни. По делото е представен договор за предлагане на поддръжка, сключен на 06.06.2011 година между двете дружества. Съгласно същия на дружеството в Австрия е издаден лиценз, като единствен и ексклузивен собственик на марката /интернет сайта www.planetwin365.com, който оперира по целия свят, в качеството си на законен букмейкър, като организира хазартни игри и залагания на спортни и други събития в собствената си държава и във всички пазари на Европейската Общност. По силата на този договор “С.-С. 3.” О. провежда сътрудническа дейност от името на “С. С. 365” О., Австрия, като играе ролята на център за електронна обработка на информация/интернет пункт. Изпратеният по интернет залог следва да бъде счетен за завършен, когато бъде потвърдено, че австрийският букмейкър /намиращ се на австрийска територия/ е приел предложения залог, идващ от българското лице. Плащането се взема от сметката, отворена и намираща се на австрийска територия. В случая Австрийската компания издава фиш, с който удостоверява извършената сделка и се предоставя на клиента. Всеки договор за хазарт между Компанията в Австрия и българските залагащи лица се сключва и подписва в Австрия с приемането на съответния направен залог от “С. С. 365” О., Австрия, която има право по свое усмотрение да приеме или откаже направените залози, като центъра за електронна обработка на информация / интернет пункт, в случая дружеството-жалбоподател по никакъв начин не е част или страна по отношенията, които се развиват между клиента и австрийската компания. В подкрепа на изложеното по-горе съдът намира и представените по делото фактура, които удостоверяват уреждане на отношенията между двете дружества за дейността, която извършва дружеството в България, а именно обслужване на клиенти за съответния месец.

Съгласно разпоредбата на чл.4 ал.1 от Закона за Х. (отм.), хазартните игри на територията на Република България се организират и провеждат само с разрешение на Държавната К. по Х.. В случая не се спори от страните, че такова разрешение на дружеството-жалбоподател не е издавано, въпреки, че в провереният обект се извършват дейности, свързвани с приемане и изплащане на залози, но въпрос на правна преценка е доколко е налице организиране или провеждане от жалбоподателя на хазартна игра. По смисъла на чл.2 от същият закон не може да се приеме, че “С.-С. 3.” О. осъществява пряко дейност по поддържане на хазартна игра, тъй като не може да определи начинът на разпределяне на печалбите, който е изцяло във властта на австрийския му контрахент. Жалбоподателя по-скоро извършва дейност по посредничество по смисъла на чл.49 от Търговския закон, осъществявайки контакт и улеснявайки сключването на сделки между конкретните залогодатели и дружеството – организатор на игрите, регистрирано в Австрия. Въпросът доколко тази дейност попада в приложението на чл.4 ал.1 от ЗХ (отм.) и въобще дали тази разпоредба е приложима в случая, следва да бъде решаван при съобразяване с действащото право на Европейския съюз, което съгласно решение на съда по дело 26/62 Costa v. ENEL има предимство пред вътрешното законодателство на държавите-челнки, каквато е и Република България. С оглед характера на сделката за която дружеството-жалбоподател е получавал плащане в брой от клиентите на клуба и следва да се приеме, че въз основа на обсъдения по-горе договор от дата 06.06.2011г. за продажба на права на австрийското дружество на територията на Република България, като държава членка на Европейския съюз, се налага извода, че жалбоподателят има изключителното право да представлява “С. С. 365” О. (австрия) на територията на страната и да посредничи при сключването на договор за залог между австрийското дружество и залагащото лице, който се счита сключен, когато изпратеният от последния залог, достига адреса на главната букмейкърска компания, с център на дейност и действащи офиси в Австрия. Плащането на залога се взема от сметката отворена и намираща на австрийска територия. От това следва извод, че с получаване на сумите от “С.-С. 3.” О., не се касае за продажба на стока, а за договор за посредничество при сключване на договор за залог. Жалбоподателят не получава възнаграждение, от лицето предоставило сумата като залог, тъй като то действа в този случай от чуждо име и за чужда сметка на територията на Република България. Издаването на разписка, така както е констатирано и от контролния орган, е в изпълнение на задължението на жалбоподателя по договора му за ексклузивни права от дата 06.06.2011г., да се отчете на австрийското дружество. Единственото възнаграждение, което жалбоподателят получава заради представителството на австрийското дружество, е по силата на член 4.15 от договора. Изложеното обуславя извода, че в казуса се касае за сключване на сделка за хазартен залог на пари, като една от страните е със седалище извън територията на Република България, като тази сделка е с трансграничен елемент и по отношение на мястото на сключване в Австрия. Този извод се подкрепя и от принципа на най-близката привръзка, въведен в съответствие с Римската конвенция от 1980г., относно определяне на приложимия при договорните отношения закон, така и по седалището на получателя на залога, а именно залогоприемателя. В казуса приложение следва да намери и практиката на СЕС по отношение на правото на сдружаване, предоставяне на услуги, свободно движение на капитали, залегнали като основни права на гражданите на ЕС, съобразно ДЕС. Да се приеме, че дори и да не са осъществявани сделки по договор за хазартен залог, жалбоподателят следва да има съответно разрешение за извършване на хазартна игри, с всички произтичащи от това последици, след като борави със суми, които реално не получава, означава в светлината на чл. 49, 56 и 107 от ДФЕС, да се наруши принципът на пропорционалност на мерките С-150-04, С-222/07, което води до ограничаване правото на свободно предоставяне на услуги от страна на дружеството регистрирано в Австрия и това на територията на Република България. Така и Решение по дело С-243/01, в което се отстоява свободата на свободно предоставяне на услуги от интернет провайдер на територията на друга държава-членка, различна от този, където е неговото седалище. Свободата на сдружаване е въздигната в основен принцип и при интернет провайдерите в съответствие с т.55 и следващите от цитираното решение. Ето защо съдът намира, че разгледани по същество възприетите факти не могат да обосноват извод, че дружеството-жалбоподател е осъществило от обективна страна вмененото му административно нарушение по чл.4 ал.1 от ЗХ (отм.).

Допълнителни аргументи в тази насока съдът намира и в това, че описаното в наказателното постанвление нарушение не е извършено, тъй като дейността на жалбоподателя по време на извършването й не е била регламентирана в закона чрез скрепяването й с изискуемото разрешение на административния орган, а именно Държавната К. по Х.. Съгласно императивната разпоредба на чл.4 ал.2 ЗХ (отм.) могат да се организират и подлежат на разрешаване само ПРЕДВИДЕНИТЕ в този закон хазартни игри или следователно, непредвидените по този закон хазартни игри не подлежат на разрешително-лицензионен режим, именно поради аргументите на същият този закон. При това положение и действията на жалбоподателя към момента на констатиране на нарушението не е следвало да бъдат скрепени с разрешение от ДКХ. Провежданите от жалбоподателя или от другиго действия по приемане на парични суми по залози от страна на граждани и изплащането им на суми по реализирани печалби чрез дистанцирано залагане чрез интернет сайт с организатор и собственик чуждестранно дружество, като “С.-С. 3.” О. единствена е посредничил за това, на основание сключен за това договор и с обявени общи условия и достъп на всеки потребител до игрите при спазване на тези условия чрез глобалната мрежа за комуникация, не е регламентирано като хазартна игра в Закона за Х., обнародван в ДВ бр. 51 от 4.06.1999 г., отм., бр. 26 от 30.03.2012 г., в сила до 1.07.2012 г. Хазартните игри са посочени в чл.36 от Закона, като в Глава ІІІ са диференцирано уредени в отделни раздели. Раздел ІХ касае залаганията върху резултати от спортни състезания, но при организирането и провеждането им не е предвиден настоящия и подробно изследван и установен механизъм на участие в тях, начини на залагане, и по какъв ред и чрез какви устройства. В чл.62 ал.2 вр.чл.37 ал.5 и ал.7 от ЗХ е видно, че при тези игри се регламентира издаването на фишове, билети или други удостоверителни знаци за участие, за което заявителят следва да представи пред държавната К. образци от тях за утвърждаване на вида и себестойността им, а не издаването на разпечатка от интернет програма чрез съответен сървър и то при предварително и единствено от сайта генерирани коефициенти на печалба и условия на игра и достъп. При това положение липсва и регламентация на осигуряване с одобрени от държавната К. правила и системи за подаване на информация за формирането и разпределението на печалбите при процесната игра, тъй като тя се провежда в Интернет пространството и евентуалното съгласно чл.37 ал.7 от ЗХ няма как да се осигурява предаването на необходимите данни до информационната система на НАП по взаимно съгласувани правила преди провеждането на поредния тираж или преди настъпването на събитието, определящо разпределението на печалбите, като последното е единствено подчинено на организатора-чуждестранното дружество. Именно поради това игрите със залагания от рода на процесната вече са намерили подробна уредба в новия ЗХ. Съгласно чл.3 ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Последващ закон се прилага само в случай на наличие на по-благоприятна норма за дееца и то при съществуващо нарушение към момента на извършване на последното. В случая това не е налице, тъй като едва новият Закон за Х., в сила от 01.07.2012г. урежда т. нар. “Хазартни игри от разстояние” в Глава ІІІ, Раздел VІІ. Изложеното допълнително мотивира съдът да приеме, че дружеството-жалбоподател незаконосъобразно е санкционирано за вменено му административно нарушение по чл.4 ал.1 от ЗХ (отм.).

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 предл.3 от ЗАНН, съдът


Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно постановление № НХ-159 от 06.02.2012 година на Председателя на Държавната К. по Х., с което на “С. С. 365 – България” О., ЕИК 201314340, със седалище и адрес на управление Б., ул. “Ц., представлявано от Г.В.Б.с ЕГН * за административно нарушение по чл.4 ал.1 от Закона за Х. (отм.), на основание чл.93 ал.2 от Закона за Х. (отм.) е наложена “имуществена санкция” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване 14-дневен срок от съобщаването на страните пред Административен съд - Б..

РАЙОНЕН СЪДИЯ
с. 1

скачать файл